被判入狱五年 再审扭转乾坤——方某贪污案辩护纪实

访问次数：5187 发布时间：2017-01-10

被判入狱五年  再审扭转乾坤

——方某贪污案辩护纪实

          作者：安徽国誉律师事务所律师    韦  国

案情回放：2002年太湖县开始实施退耕还林工程，项目由太湖县林业部门具体实施。同年，原罗溪乡林业站对其实施的退耕还林项目自查验收有200多亩坡耕地造林不合格。2003年2月份，方某等三人商定（方某为林业站副站长、黄某为林业站职工，二人均为事业编制；陈某为当地一村村主任），由陈某承包原罗溪乡桥岭村阳畈组已实施世行三期贷款造林的106亩板栗示范片，用该站2002年验收不合格的退耕还林指标，以某的名义申报退耕还林项目，所得128816.50元补助款三人均分。案件经过太湖县人民法院审理，认定方某等利用国有事业单位身份之便，采取欺骗的手段，侵吞国家退耕还林补助款128816.50元，认定方某等犯贪污罪、判处有期徒刑五年。方某接到一审判决后不服，其家属来律所委托我为其辩护人。我接手该案后查阅了卷宗，了解到该案一审认定的事实与实际情况有所不符，实际上方某等2003年在该地块上补种了70%左右的树木。故以其在太湖县原罗溪乡桥岭村阳畈组世行三期贷款项目失败后进行了树木补种，且达到一定面积，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审；安庆市中级人民法院审理后以事实不清、证据不足裁定发回太湖县人民法院重新审理；然而太湖县人民法院仍然以原一审同样的事实与理由认定该案；方某等再次不服，上诉于安庆市中级人民法院，安庆市中级人民法院以定罪准确，量刑适当，适用法律正确，维持原判。就在大家认为该案已经尘埃落定时，我仍然坚持建议方某等申请再审，于是不久后方某等申请了再审并顺利进入再审程序。再审的理由是出现新的证据，其新的证据就是安徽国誉律师事务所委托安庆市林业勘察设计室作出的鉴定，鉴定结果为补种面积达65%。最后再审法院采纳了新的证据，将补种部分的补贴款予以扣除，认定贪污数额为66992元，考虑到方某具有自首行为，判处有期徒刑三年缓刑四年。这个案子在我坚持下终于取得圆满的结果，方亮等人原已经入狱服刑，最终因判缓刑而予以释放。

辩护思路及分析：关于本案，我认为有2个焦点问题： （1）领取补种树木部分补贴款是否属于贪污？（2）如果不属于贪污，那补种部分的面积及领取补贴款的数额怎么认定,律师能否申请人民法院委托专业机构对相关专业问题进行鉴定？

关于第一个焦点问题，我认为领取补种部分的补贴款不构成贪污。理由如下：首先，方某等在该部分不存在套取项目，项目重复，因为原罗溪乡桥岭村阳畈组世行三期贷款项目实质是失败，只是未在程序上予以确认而已，属于程序瑕疵或行政违规。其次，方某等领取太湖县原罗溪乡桥岭村阳畈组世行三期贷款项目2003年补种部分的补贴款不具有社会危害性。看一个行为是不是构成犯罪，先要从犯罪的基本特征来判断，犯罪的三大特征，就是犯罪行为的社会危害性、刑事违法性及应受刑法惩罚性。在这三者中，犯罪行为的社会危害性是后二者的基础和前提，当一个行为不具有社会危害性时，就谈不上违反刑事法律，更谈不到刑事处罚。再审前的判决书、裁定书认为方某等领取补种部分的补贴款侵犯了公共财产是错误的。众所周知，公共财产是可以流转的，问题就在于这个流转过程是否是合法的，是否会受到刑事法律的追究。本案中方某等领取的是退耕还林款，该款就是由国家公款通过退耕还林而合法转化到各还林个人手中的，这个转化的唯一渠道，就是还林，也就是说，领该款的人，只要还了林，国家的还林专款到个人手中就是合法转化，如果根本就没有还林而只领款，那必然就是虚报冒领，情节严重就要受到刑法的追究。事实证明，方某等补种林木，领取的补贴款，就是退耕还林的补助款，方某等落实了国家的政策，得到了国家政策的兑现，这是国家对退耕还林的等价交换，不存在什么社会危害性；再者，植树造林，有功于国家，造福于后代，得利在个人，这个利是国家政策明文规定的，是还林人应得的合法之利，不但没有什么危害性，反而对国家、社会及子孙万代有百利而无一害。凡属犯罪行为，均具有社会危害性，而且是严重的社会危害性，没有社会危害性的行为就不构成犯罪，方某等补种林木部分不具有社会危害性，自然不是犯罪行为。方某等领取太湖县原罗溪乡桥岭村阳畈组世行三期贷款项目2003年补种部分的补贴款应属私款，即方某等的个人财产，因为补种面积退耕还林补贴款，实际上是陈某承包经营的，并已栽种了林木，国家应该按规定给予其相应的补贴，国家财产并没受到损失。不同的是因为前期世行三期贷款项目失败而未报批就直接补种，但人民法院不能仅仅因为程序瑕疵而否定申请人等的实体权利。<<退耕还林条例>>第五条第（二）项规定：“政策引导和农民自愿退耕相结合，谁退耕、谁造林、谁经营、谁受益”。从上述规定可以看出补种部分的补贴款应该由申诉人等领取并受益。补种部分的补贴款属于申诉人等所有，不属于公共财产，更不存在侵犯公共财物的所有权和国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。第三、<<退耕还林条例>>第五十七条规定：“国家工作人员在退耕还林活动中违反本条例的规定，有下列行为之一的，依照刑法关于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分：（一）挤占、截留、挪用退耕还林资金或者克扣补助粮食的；（二）弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食的；（三）利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处的。国家工作人员以外的其他人员有前款第（二）项行为的，依照刑法关于诈骗罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令退回所冒领的补助资金和粮食，处以冒领资金额2倍以上5倍以下的罚款。”从该条第（二）项中可以看出，在退耕还林活动中只有利用弄虚作假的手段，通过虚报，且冒领补助资金或粮食的行为才有可能构成刑事犯罪。故在该项目中，方某等只有非补种部分是通过弄虚作假，并且成功冒领了补助资金的这部分才构成刑事犯罪。而方某等真实种植的部分，并没有冒领行为，不构成该条中应该追究刑事责任的情形，依照法不明文不为罪的刑事原则，该部分不应认定为犯罪。第四、方某等只有占有虚报、冒领补贴款的部分的故意，且非法占有的目标也只是虚报、冒领补贴款的部分，按照刑法犯罪的构成要件的规定，只有主客观一致才能认定为犯罪。本案中方某及黄某在前期也只是为完成其退耕还林任务，而接触陈某，只是后来为了省事，减少还林麻烦中产生了非法占有世行三期贷款项目残留林木补贴款的故意。另外方某等没有占有且贪污实际补种的补贴款的部分的可能，未申报世行三期贷款项目造林失败，要求重新置换造林的违规操作并不代表实际造林后获得的收益不属于方某等植树造林的补贴。如果认定属于方某自己的合法所得为贪污，显然与宪法保护公民的财产权利相悖。总之，方某等既没有贪污实际补种部分补贴款的故意，也没有实施贪污实际补种部分补贴款，因为方亮等不可能贪污自己的财产。

总之，在该项目中，方某等只有非补种部分是通过弄虚作假，并且成功冒领了补助资金的这部分才构成刑事犯罪。而方某等真实种植部分，并没有冒领行为，不符合贪污罪的构成要件，不属于追究刑事责任的情形，依照法不明文不为罪的刑事原则，该部分不应认定为犯罪。最后，再审法院对上述辩护意见均予采纳。

     关于第二个问题：我认为鉴定是个很好的途径，但刑事诉讼法至今没有规定辩护律师是否可以申请人民法院对专业的事项进行鉴定，何时申请鉴定？一般刑事案件的证据都是由侦查机关、公诉机关收集，特别是影响案件的关键证据，但本案上述机关均未查明该事实。我在接手这个案件的时候，不断的申请一审、二审法院对补种面积进行鉴定，但是均遭到拒绝，无奈只有通过以律师事务所名义申请安庆市林业勘察设计室对其进行鉴定，鉴定结果为补种面积占总面积的65%，可喜的是再审时法院以该鉴定报告为新的证据启动了再审并予以采纳，扣除了补种部分领取的补贴款。

      结语：本案经历了一审、二审、发回重审、再次上诉及再审，可谓刑事诉讼中所有程序都完成了。在这个案子中我坚持认为领取补种部分补贴款不属于贪污，但在再审前均未得到采纳，多次申请鉴定亦遭到拒绝，当事人及家属一度产生了放弃的念头，我凭借着执业信念不断的鼓励当事人及家属，一定要坚持，要相信法律。案件的过程不可谓不曲折，代价也不可谓不大，但被告人终于可以自由面对朗朗青天。而这一切离不开律师对法律公正的信仰和为当事人负责到底的决心。